Ove Paul:

PANKKITAKUU JA UUSI TAKAUSLAINSÄÄDÄNTÖ (julkaistu Defensor Legisissä 2/2000)

 

Laki takauksesta ja vierasvelkapanttauksesta

Defensor Legis numero 11-12/95 sisälsi artikkelin suomalaisesta pankkitakauksesta, jossa käsittelin pankkitakauksen erityispiirteitä vakuusinstrumenttina ja näiden piirteiden "istuvuutta" silloiseen oikeusjärjestelmäämme.

Viime vuoden lokakuussa astui voimaan uusi laki takauksesta ja vierasvelkapanttauksesta. Voi olla paikallaan tutkia, onko tämä tuonut mukanaan mitään uutta pankkitakausinstituutiolle.

Voidaan yleisesti todeta, että kuluneen viiden vuoden aikana pankkitakausten käyttö vakuutena rahoitustoiminnassa ja liike-elämässä on jatkunut entisenä. Kuitenkin on ehkä jossain määrin yleistymässä, että kotimaisissakin sopimussuhteissa käytetään samoja tekstejä vakuussitoumuksissa kuin kansainvälisten sopimusten yhteydessä, jolloin kysymykseen tuleekin ns. First demand tai On demand -takuu eikä takaus. Usein tämä on seuraus taustalla olevasta pääsopimuksesta, mutta osittain voitaneen myös puhua EU:n myötä tapahtuneen voimakkaan kansainvälistymisen kerrannaisvaikutuksesta; mitä enemmän yritysmaailma, pankkimaailma ja lainsäädäntö integroituvat yli rajojen, sitä enemmän etsitään sopimusmalleja jotka soveltuisivat entistä laajemmin käytännössä. Englannin kielen voittaessa alaa liikesuhteissa, jättää se väistämättä jälkensä myös sopimusteksteihin, vaikka siitä mahdollisesti seuraavaa juridista merkitystä ehkei aina ole tarkoitettukaan.

Lopetin viimekertaisen katsauksen toivomukseen, että arvioitaessa pankkien takuu- ja takaussitoumuksia sekä voimassaolevaa takauslainsäädäntöä kehitettäessä tunnustettaisiin liike-elämän tarpeisiin annettujen vakuuksien erityispiirteet - joista tärkein on niiden toimiminen edunsaajan kannalta varmana ja nopeana (likvidinä) vakuutena ja että pankeille samalla suotaisiin mahdollisuudet suojautua asianmukaisesti.

Onko näin käynyt?

Hallituksen esityksessä takauslaiksi on ainakin selvästi tiedostettu luottolaitosten toimiminen myös takaajina. Siinä todetaan, että pankkitakauksia on lähes sama lukumäärä kuin sellaisia takauksia, jotka on annettu pankeille velkojina ja että luottolaitosten vakuudeksi saamien ja antamien takausten rahallinen yhteismäärä on selvästi yli 100 miljardia markkaa. Lisäksi on huomioitava, että Suomesta ulkomaille annettujen ja ulkomailta tänne saatujen sitoumusten määrä, tarkkoja määriä tuntemattakin, voivat vain kasvaa markkinoiden laajentuessa. Niiden kansainvälisten sitoumusten määrä, joiden juridinen luonne ja sovellettavuus lainsäädäntöömme voi olla ongelmallinen erimielisyyksien sattuessa, ei siis sekään voi olla vähäinen.

Esityksessä mainitaan kolme keskeistä tavoitetta:

  1. luoda nykyistä selkeämmät ja tarkemmat säännökset takauksesta;
  2. parantaa yksityistakaajan ja yksityisen pantinantajan oikeudellista asemaa;
  3. samalla huolehtia takauksen vakuusarvon säilymisestä.

Uudistuksen pääpaino on käytännössä kohdistunut 2) kohtaan. Tässä tarkastelussa keskityn lähinnä kohtiin 1 ja 3.

Uusi laki koskee vain liitännäisluonteisia sitoumuksia

Laki on soveltamisalaltaan yleinen ja esityksessä lausutaan selkeästi, että se on tarkoitettu sovellettavaksi niin pankin antamaan pankkitakaukseen kuin yksityishenkilön antamaan vakuuteen. Samalla todetaan kuitenkin, että laissa ei voida ottaa huomioon erilaisiin oikeussuhteisiin liittyviä erityispiirteitä ja –tarpeita ja että eri seikkojen vuoksi voi olla tarkoituksenmukaista poiketa lain säännöksistä. Näin ollen liiketoimintaan liittyvissä takauksissa laki on tahdonvaltaista oikeutta. Pankkitakauksessa ja muussa elinkeinotoiminnassa annetussa takauksessa voidaan siten vapaasti sopia sitoumuksen ehdoista. Sopimusehtojen lisäksi huomioon otetaan osapuolten vakiintunut käytäntö ja heitä sitova kauppatapa.

Lain 2 § sisältää lain soveltamisen kannalta keskeiset määritelmät. Sen ensimmäisessä kohdassa määritellään takauksen käsite: "…takaus on sitoumus, jolla sen antaja ottaa vastatakseen velkojalle toisen henkilön velvoitteesta". Esityksessä painotetaan, että säännös ei edellytä takausnimikkeen käyttämistä itse sitoumuksessa. Riittävää on, että sitoumus täyttää takauksen tunnusmerkit. Voisi siten – viitaten sallittuun sopimusvapauteen pankkitakausten ehtojen suhteen – kuvitella, että myös takuusitoumukset, jotka muodostavat valtaosan pankkien kansainvälisistä takauksista, mahtuvat käsitteeseen.

Esityksen edetessä todetaan kuitenkin yksiselitteisesti, että takaus on liitännäinen päävelkaan nähden ja että lakia ei sovelleta takuusitoumuksiin tai muihin sitoumuksiin, joissa sitoumuksen antajan suoritusvelvollisuus on riippumaton päävelasta ja velallisen suoritusvelvollisuudesta. Nimenomaan todetaan, että lain soveltamisalan ulkopuolelle jäävät esimerkiksi niin sanotut First demand- takuut, joita käytetään vakuutena muun muassa kansainvälisessä kaupassa ja rakennusurakoinnissa, ja joissa takuun antajan on viivytyksettä suoritettava vaadittu määrä, vaikkei maksuvaatimuksen perusteita ole selvitetty. Jos takaajan vastuu on määritelty velallisen vastuuta laajemmaksi, sitoumusta ei tältä osin pidetä takauksena. Sitoumus voi kuitenkin olla antajaansa velvoittava muuna kuin takauksena, mistä selventävästä lisäyksestä saa suomalaisten yritysten puolesta ulkomaille suunnattujen takaus- ja takuusitoumusten antajana olla kiitollinen.

Näyttää siis siltä, että takuuluonteisten sitoumusten osalta on edelleen tyydyttävä pääasiallisesti oikeustoimilakiin ja oikeuskäytännössä vakiintuneisiin oikeusperiaatteisiin (esim. KKO 1992:145) sekä, nimenomaan pankkitakuiden osalta, osapuolten vakiintuneeseen käytäntöön, kauppatapaan ja pankkitapaan.

Tämä saattaakin olla tarkoituksenmukaisinta edellyttäen, että mainituille seikoille annetaan riittävästi painoa mahdollisissa riidoissa. Mielestäni näin ei ole tähän saakka aina ollut asian laita.

Sekasitoumukset

Käytännössä ongelmia syntyy pankin kannalta silloin kun sitoumusteksti osapuolten vaatimuksesta halutaan sellaiseksi, ettei siitä voi päätellä, onko se takaus vai takuu. Vaikeuksia ilmenee kolmella tavalla:

  1. Voiko pankki – vai pitääkö sen suorastaan - vedota päävelallisen mahdollisesti esittämiin väitteisiin;
  2. Jos sitoumus tulkitaan takaukseksi, onko se omavelkainen vai laillinen, eli toissijainen, uuden lain terminologian mukaan?
  3. Onko pankilla takautumisoikeus ilman nimenomaista vastasitoumusta, ja onko sittenkään?

Alussa totesin, että On demand- takuiden esiintyminen kotimaisessakin käytännössä on jossain määrin yleistynyt ja edellisessä artikkelissani kiinnitin huomiota siihen, että saatetaan pyytää vakuussitoumuksia, joiden pitäisi olla yhtaikaa omavelkaisia ja On demand- takuita. Paitsi yleistynyt englanninkielisten vakuussitoumusten käyttö, syy tähän on usein ollut myös se, että sitoumustekstin jättäessä mainitsematta omavelkaisuuden, olettamus Suomen takauslainsäädännön mukaan on ollut se, että takaus on laillinen, siis uuden lain sanonnalla, toissijainen. Vaarana on siis pidetty, että pankkitakuuta, jota ei tekstinsä mukaan olisi omavelkainen, voitaisiin tulkita lailliseksi, eli muutettavissa rahaksi vasta sen jälkeen kun päävelallisen maksukyvyttömyys on tietyin menetelmin todettu. Tällainen piirre luonnollisesti harvoin sopii pankin antamalle vakuussitoumukselle.

Uusi laki ei ole tätä olettamusta muuttanut ja esityksessä tuodaan esille hyvät perustelut sen säilyttämiselle, eritoten sen, että takaajan kannalta – tässä on taas käytännössä ajateltu lähinnä yksityishenkilöitä takaajina – on tärkeätä, että sitoumuksen toissijaista vastuuta ankarampi sisältö käy nimenomaisesti ilmi, jolloin luotonantajan selostusvelvollisuus korostuu. Tämä tarve tuskin on päällimmäinen ammattimaisessa takaustoiminnassa.

Takaajan vastuun sisällöstä on lain 3 §:ssä lausuttu: "Jollei takausta ole annettu omavelkaisena takauksena tai takauksen sisällöstä ole muuta sovittu, takaus katsotaan annetuksi toissijaisena takauksena". Osapuolilla on siis oikeus sopia muutakin kuin että takaus on omavelkainen. Kun käytännössä esiintyy suuri joukko vastuusisällöltään ja ankaruudeltaan eriasteisia sitoumuksia ja kun nimikettä takaus ei ole pakko käyttää, olisi ollut houkuttelevaa lukea ne tämän lainkohdan perusteella uuden lain sovelluspiiriin, ellei takuusitoumuksia olisi edellä todetulla tavalla selvin sanoin pudotettu pois lain soveltamisalalta. Välimuotojen osalta kysymys saattaa edelleen herätä. Muistettakoon myös, että englanninkielinen Guarantee kääntyy sekä takuuksi että takaukseksi. Katsoisin kuitenkin, tukeutuen hallituksen esityksen perusteluihin, että uusi laki, tunnustaessaan toisaalta pankkitakausinstituutin sopimusvapauden ja toisaalta takuusitoumusten yleisen sitovuuden, on poistanut mahdolliset epäilyt siitä, että pankin Suomessa antama takuusitoumus voisi olla toissijainen, jos näin ei ole tarkoitettu, mutta omavelkaisuuskriteeriakaan ei ole mainittu. Selkeiden On demand –takuiden osalta olisi luonnotonta lähteä siitä, että pitäisi odottaa päävelallisen maksukyvyttömyyden osoittamista, kun on sitouduttu maksamaan ensi vaatimuksesta ja vaikkei maksuperusteitakaan ole selvitetty.

Palaan kysymykseen takausvelallisen ja pankin väitesuojaan tuoreella käytännön esimerkillä.

Suomalainen yritys edellytti tilauksen yhteydessä toimittajaltaan, joka myös oli suomalainen, seuraavansisältöisen takuuaikaisen takauksen:

"Oy X ostajana ja Oy Y myyjänä ovat …….19 .. allekirjoittaneet hankintasopimuksen nro .., jolla myyjä on sitoutunut toimittamaan …………. kokonaishintaan mk ……..

Allekirjoittanut pankki sitoutuu täten myyjän puolesta sopimuksessa edellytettyyn omavelkaiseen takuuaikaiseen takaukseen sen määrän maksamisesta ostajalle, jonka suorittamiseen myyjä sopimuksen perusteella on velvollinen.

Pankki suorittaa tämän takauksen perusteella maksun ostajalle välittömästi ostajan kirjallista vaatimusta vastaan.

Vastuumme tämän takauksen perusteella rajoittuu kuitenkin korkeintaan ………. markan määrään.

Tämä takaus on voimassa ………. saakka, jolloin viimeistään kaikki tähän takaukseen perustuvat vaatimukset tulee esittää kirjallisesti suoraan pankille uhalla, että pankki muuten on takauksestaan vapaa.

Takaus jatkuu mikäli ostaja kirjallisesti siitä ilmoittaa viimeistään 2 kuukautta ennen voimassaolon päättymistä."

 

Lausekkeet maksun suorittamisesta välittömästi kirjallista vaatimusta vastaan sekä ostajan yksipuolinen pidennysoikeus on mitä ilmeisimmin lainattu kansainvälisistä First demand –takuista. On myös selvää, että lausekkeet ovat ristiriidassa tekstissä niinikään mainitun omavelkaisuuden kanssa.

Pankin vaihtoehdot

Miten pankin tukisi menetellä saadessaan ennen eräpäivää maksu- tai pidennysvaatimuksen, jota asiakas väittää perusteettomaksi?

Todennäköisesti pankki, suostuessaan antamaan sitoumuksen mainitulla sisällöllä, lähtee siitä, että kysymyksessä on pääpainoltaan omavelkainen takaus, koska sitoumuksesta puuttuu On demand- takuulle ominainen luopuminen oikeudesta tutkia vaatimuksen taustaa. Lupaus suorittaa maksu välittömästi vaatimusta vastaan olisi siten tarkoitettu vain varmistukseksi siitä, että maksu tapahtuu heti pankin vakuuttua vaatimuksen oikeutuksesta. Toisaalta lauseke on näin ymmärrettynä turha, koska pankki joka ei muutenkin maksaisi välittömästi todettuaan vaatimuksen oikeutetuksi, ei pysyisi kauan takausmarkkinoilla. Todettakoon lisäksi, että esiintyy myös tekstejä, joissa pankki omavelkaisuuslausekkeesta riippumatta luopuu oikeudesta vedota mihinkään taustalla olevaan sopimukseen perustuvaan väitteeseen tai ristiriitaan. Tällöin pankin pitäisi käytännössä maksaa heti vaatimusta vastaan samalla kun se huolehtii omavelkaisen takauksen antamasta väitesuojastaan.

Vaikka mallitakauksessa oleva lauseke välittömästä maksusta saatetaan hyväksyä omavelkaisen takauksen tekstiin, esimerkkiin rakennettu pidennysautomaatikka ei sovi siihen. Omavelkaisen takauksen luonteeseen kuuluu, että takaukseen perustuva vaatimus pitää olla perusteltu ja yksilöity. Edunsaajalle varattu yksipuolinen oikeus pelkällä ilmoituksella jatkaa takausta, ei ole sopusoinnussa tämän edellytyksen kanssa. Se taas, että suomalaisessa pankkitakauskäytännössä – ja nyttemmin myös tuomioistuimessa (KKO 1993:32) - hyväksytään edunsaajan ennen eräpäivää itselleen pidättämä oikeus vaatimuksen myöhempään esittämiseen on eri asia ja perustuu siihen, että vakuuden kohteena olevan hankkeen myöhästyessä, ei eräpäivän aikaan yleensä vielä ole mahdollista esittää yksilöityä vaatimusta. Itse lykkäyspyynnön pitää silti olla perusteltu ja mahdollisen myöhemmän vaatimuksen samalla tavalla yksilöity ja perusteltu kuin ajallaan esitettynä.

Jos taas pankki katsoo maksu- ja pidennyslausekkeita voimakkaammiksi kuin omavelkaisuuden antama väitesuoja ja maksaa ristiriitaisessa tilanteessa, pankin takautumisoikeus voi olla uhattuna. Samalla kun uusi laki liitännäisluontaisen sitoumuksen, eli "varsinaisen" takauksen osalta vahvistaa vakiintuneen oikeuskäytännön tunnustamalla takaajalle regressioikeuden takausvelallista vastaan, niin se jättää muuntyyppisten sitoumusten osalta asian ennalleen, eli muun oikeuden ja mahdollisten sopimusten varaan.

Pankeissa pyritään välttämään ristiriitaisten sitoumusten antamista. Tilanteessa, jossa asiakasyritys ei esim. jo solmitun sitovan sopimuksen takia voi välttää tiettyä ristiriitaista tekstiä, pankki voi suojatakseen itsensä edellyttää asiaa koskevaa lisäystä asiakkaan antamaan vastasitoumukseen. Siinä vahvistetaan, että asiakkaalle on huomautettu sitoumuksen sisältämästä ristiriidasta ja muistutetaan siitä, että pankki mahdollisesti ei, sitouduttuaan suorittamaan ehdoitta kirjallista vaatimusta vastaan välittömästi ja viivytyksettä, voi nojautua sellaisiin seikkoihin, joihin takaaja omavelkaisessa takauksessa muutoin lain perusteella olisi oikeus vedota. Samalla sitoumuksenottaja saa vahvistaa, että hän tästä huolimatta haluaa sitoumuksen annettavaksi pyydetyssä muodossa ja että vastasitoumus ja sen antama takautumisoikeus on voimassa tämän estämättä. Tällä tavalla ongelmatilanteen tuomat riskit konkretisoituvat takauksen/takuun ottajalle eri tavalla kuin niiden pysyessä vain pankin ongelmana eikä ole harvinaista, että asiakas tässä vaiheessa onnistuu sittenkin muuttamaan jo sovittua takaustekstiä järkevämpään suuntaan.

Vastasitoumus, takautumisoikeus ja pankkitapa

Alussa mainitsemassani artikkelissa referoin oikeustapausta (KKO 1991:58), jossa katsottiin tyyppikohtuuttomaksi sellaista vastasitoumukseen otettua lauseketta, joka laajentaa pankin takautumisoikeutta koskemaan myös sellaisia suorituksia, jotka pankki on tehnyt, vaikka velallinen ei ole ollut velvollinen suorittamaan niitä. Kysymyksessä oli velan ennenaikaisesta takaisinmaksamisesta peritty provisio, josta ei ollut mainintaa velkakirjassa, mutta jonka pankki katsoi takaustekstiin perustuen velvollisuudekseen maksaa.

Pankkien kannalta ongelmallisiksi voivat myös osoittautua sellaiset tapaukset, joissa pankki kieltäytyy maksusta ja jää odottamaan riidan ratkaisua. Usein pankin riskin mahdollinen toteutumisaika lykkääntyy asiakkaan omassa intressissä ajetun, joskus pitkänkin prosessin takia. Kun pankki on kieltäytynyt maksamasta ennen eräpäivää muodollisesti oikein esitetyn maksuvaatimuksen perusteella on yleensä seurauksena edunsaajan nostama kanne pankkia vastaan. Pankki ei voi tällöin yksipuolisella päätöksellä lakkauttaa vastuutaan, vaan joutuu vakavaraisuussääntöihin perustuen sitoumuksen alkuperäisen eräpäivän jälkeenkin laskemaan sen vastuusitoumuksiinsa. Tästä syntyy pankille pääomakustannuksia, mutta asiakkaat eivät aina miellä tätä. Pankkien vakiolomakkeina käyttämissä vastasitoumuksissa on pyritty huolehtimaan siitä, että palkkiolauseke turvaa tämänkin korvausoikeuden. Palkkionhan pitää olla korvaus pankin ottamasta riskistä sitoumuksen antopäivästä riskin loppumiseen. On kuitenkin sattunut, että takauspalkkiota koskevaa yleistä käytäntöä ei ole oikeudessa katsottu kauppatapaan verrattavaksi tavaksi, joka olisi ollut kaikkien osapuolten tiedossa.

Pankin menettely silloin kun vaatimus takauksen perusteella esitetään noudattanee samaa kaavaa kaikkialla (poissulkien maat, joissa eräpäiviä ei lain tai määräysten mukaan sallita tai niille ei anneta merkitystä). Jos vaatimus esitetään ajoissa, pankki tekee, kuultuaan asiakasta, nopeasti päätöksensä joko maksaa tai kieltäytyä maksamasta. Maksun myötä takaus poistuu pankin vastuista ja muuttuu takaussaatavaksi. Jos pankki kieltäytyy maksamasta, sitoumus jää esitetyn vaatimuksen perusteella voimaan vastuuna pankille ja rahallisena arvona edunsaajalle, kunnes asia on saanut lopullisen ratkaisun, esim. sovinnon, välimiestuomion tai tuomioistuimen lainvoimaisen päätöksen perusteella. Näin on käytännössä meneteltävä siitä riippumatta, sanotaanko näin itse takaustekstissä vai ei ja onko kysymyksessä omavelkainen takaus vai First demand takuu. Eräpäivällä on lakkauttava vaikutus tässä vaiheessa vain sikäli, että sen jälkeen yleensä ei enää voida esittää vaatimuksia tai aineistoa, jotka sitoumuksen ehtojen mukaan olisi pitänyt esittää viimeistään eräpäivänä.

Oikeustapauksista, joihin edellä on viitattu, vain yhdessä annettiin nimenomaan pankkitavalle merkitystä (KKO 1993:32).

Pankkitakaustoiminta perustuu liike-elämän ja kansainvälisen kaupan kasvaviin tarpeisiin. Koska uusi takauslaki jätti merkittävän osan pankkien antamista takauksenkaltaisista sitoumuksista säätelynsä ulkopuolelle, voidaan vain toivoa, että pankkitakauskäytännöllä ja kansainvälisillä markkinoilla noudatettavilla pelisäännöillä jatkossa olisi enemmän merkitystä kauppatapaan verrattavana oikeuslähteenä kuin tähän saakka. Kehityksen kannalta on välttämätöntä, että pankeille sallitaan samat pelisäännöt kuin niiden asiakkaillekin. Pankkien kuuluu ottaa luottoriskejä, ei kantaa asiakkaiden sopimien epäselvien tai kohtuuttomien sitoumusten tuomia riskejä.

18.1.2000/Ove Paul