Suomalainen pankkitakaus EU-jäsenyyden jälkeen

(Die Bankgarantien von Finnishen Banken nach der EG-Mitgliedschaft)

 

Pankkitakauksen käsite

Laadin ensimmäisen pankkitakausoppaan säästöpankeille 1960-luvun loppupuolella. Pankkitakauksen käsite kuvattiin siinä seuraavalla tavalla:

  • "Pankkitakaus on erityispiirteinen takaussitoumus, jota ei ole määritelty enempää pankkilaeissa kuin muuallakaan laissa. Se on nimensä mukaisesti pankin antama, yleensä omavelkainen takaus, jossa pankki takausmiehenä sitoutuu asiakkaansa, päävelallisen, puolesta vastuuseen jostakin suorituksesta kolmannen henkilön, velkojan hyväksi. Myöntäessään pankkitakauksen pankki ei luovu rahasta, mutta ottaa kuitenkin asiakkaansa puolesta taloudellista vastuuta. Pankkitakaus on siten eräs luottopalvelumuoto, joskaan ei varsinaista luotonantoa. Juridisena instituuttina siihen sovelletaan takausta yleisesti koskevia oikeussääntöjä. Pankkilainsäädäntö sisältää myös eräitä pankkien vastuusitoumuksia ja takauksia koskevia lainkohtia.

    Pankkitakauksen erityispiirteitä ovat takauksesta laadittava vastasitoumus, erikoislaatuinen omavelkaisuus ja takausprovisio.

    Vastasitoumus on pankkitakaukselle tyypillinen sopimusjärjestely. Pankilla olisi luonnollisesti ilman erityistä asiakkaan eli päävelallisen antamaa sitoumustakin oikeus saada takausutumisteitse tältä suoritus siitä, minkä pankki on takaajana joutunut maksamaan. Pankki haluaa kuitenkin täsmentää ja turvata takautumisoikeutensa kirjallisella sitoumuksella, joka käsittää paitisi yksityiskohtaisen sopimuksen takautumisoikeuden sisällöstä, lausekkeet korosta, takauspalkkiosta, vastavakuudesta ja eräistä asiakassuhteen hoitamiseen liittyvistä kysymyksistä. Voidaan sanoa, että vastasitoumus vastaa velkakirjaa laina-asioissa.

    Omavelkaisuus on erikoislaatuista siksi, että pankki vastasitoumuksessa varaa itselleen oikeuden harkita, onko takaukseen perustuvaa suoritusvelvollisuutta olemassa, huolimatta siitä, mitä takausasiakas itse katsoo. Pankkitakauksen tärkein merkitys vakuusvälineenä on nimittäin sen nopeus realisointimielessä. Tämä merkitys katoaisi, jos pankki aina olisi sidottu asiakkaansa mahdollisesti esittämiin väitteisiin."

  • Takaus7takuu, omavelkainen pankkitakaus/first demand –takuu

    Koska takaus juridisen oikeustoimena on vahvasti liitännäinen eli taustana olevaan sopimukseen sidottu, onkin kansainvälisessä vakuuskäytännössä usein kysymys takuusta eikä takauksesta. Takuu on juridisen määrittelynsä mukaan (Ylöstalo s. 1) itsenäistä vastuun ottamista tietyn tapauksen varalta ja se muistuttaa monessa mielessä vakuutusta. Sekä takauksen että takuun perimmäinen tarkoitus tässä yhteydessä on suojata edunsaaja saamatta jääneen suorituksen varalta. Takauksessa edellytetään taattavan sopimusrikkomusta, takuussa välttämättä ei. Ns. on demand –takuussa takaajapankki joutuu sitoumuksen tekstin mukaan lunastamaan sitoumuksensa edunsaajan vaatimuksesta vaatimatta varsinaista selvitystä siitä, onko takausvelallinen syyllistynyt sopimuksen rikkomiseen tai laiminlyöntiin. Vaikka erot ovat ilmeisiä, on Suomessa tässä yhteydessä kiinnitetty yleisemmin huomiota pankkitakauksiin liittyviin lainsoveltuvuuskysymyksiin vasta viimeisen kymmenen vuoden aikana. Tämä todennäköisesti sen takia, että merkittäviä laintulkintatarpeita ei ole sitä ennen sattunut.

    Vaikka periaatteelliset erot saattavat olla lakimiehille selviä, termit vakuus, vakuutus, takaus, takuu ja pantti menevät yleisessä kielenkäytössä helposti sekaisin. Ja niin menee viranomaisiltakin. Tilannetta ei ole suinkaan helpottanut pankkien käyttämä terminologia, joka ei ole ollut johdonmukainen eikä tuonut eroja riittävästi esille. Eroihin on kuitenkin syytä perehtyä. Runsaasti julkisuutta saaneessa toistakymmentä vuotta kestäneessä iranilaisessa takauskiistassa Suomen korkein oikeus (KKO 1992.145) selvin sanoin erotti takuusitoumukset takaussitoumuksista ja tunnusti niiden sitovuuden myös Suomen oikeudessa. Samalla vahvistettiin, ettei takauslainsäädäntö sellaisenaan ole sovellettavissa takuisiin.

    Kysymys pankin oikeudesta / velvollisuudesta maksuvaatimusta tutkiessaan ottaa huomioon vakuussitoumuksen taustassa olevat seikat on noussut uudelleen esille mm. Niissä takaus- ja takuutyypeissä, joita edellytetään viranomaistaholta Suomen liityttyä Euroopan Unioniin. EU-integraatio on siten vaikuttanut joihinkin lainsäädantöön ja viranomaismääräyksiin liittyviin sitoumuksiin niin, että olosuhteet suosivat niiden antamista kansainvälistä tapaa noudattaen first demand –takuutyyppisinä, vaikka ensisijainen edunsaaja onkin kotimainen.

    Kansainvälisten vakuussitoumusten yleistyessä suomalaisessa liike-elämässä niissä käytettyjä termejä ja sanontoja halutaan käyttää myös kotimaisissa sitoumuksissa ja päinvastoin. Näin ollen ei ole harvinaista, että pankilta pyydetään vakuussitoumusta, jonka pitäisi olla yhtaikaa omavelkainen takaus ja "First Demand-takuu". Nämä vakuusmuodot ovat alkuperäisiltä tarkoitusperiltään toistensa vastakohtia juuri siinä, että omavelkaisessa takauksessa takauksenantaja on oikeutettu – eräiden mielipiteiden mukaan takautumisoikeutensa säilyttämiseksi jopa velvollinen – tekemään samat väitteet kuin päävelallinen eli asiakas, kun taas first demand-takuussa takuunantaja yleensä nimenomaisesti tästä luopuu.

    Pelkistetysti voidaan sanoa, että omavelkainen takaus edellyttää mahdollisen riidan selvittämistä ennen maksua, first demand- takuu vasta sen jälkeen. Kummassakin tapauksessa riidankäynnin pitäisi kuulua sopimusosapuolille eikä pankille. Pankkitakauksen päätarkoitus, joka käytännössä erottaa sen muista vakuuksista, on olla sekä varma että nopea vakuusväline, jossa riidan aiheuttama odotus ei ole suotava. Oli pankin sitoumus missä muodossa tahansa, kannanotto maksetaanko vai ei on tehtävä viivytyksettä.

     

    Erikoislaatuinen omavelkaisuus

    Vaatimuksen esittäminen pankille synnyttää aina pankin kannalta konfliktitilanteen. Toisaalta on valvottava asiakkaan intressiä ja toisaalta on varjeltava pankin mainetta takaajana, mikä omalla tavallaan on omiaan edistämään pankin tasapuolista suhtautumista. Jos kysymyksessä on ulkomaille annettava takaus, saattaa lisäksi olla kysymys pankkisuhteiden säilyttämisestä. Hyvinä aikoina konfliktitilanteita tulee harvoin, taloudellisesti vaikeina aikoina luonnollisesti useammin. Samalla pankkitakauksen tärkein merkitys, sen likvidisyys, kasvaa vastaavasti. Alussa mainittu erikoislaatuinen omavelkaisuus, eli pankin suoritukseen liittyvä harkintaoikeus, jonka se varaa itselleen asiakkaan antamassa vastasitoumuksessa, on ollut käytännön keino, millä pankkitakaus on saatu toimimaan liike-elämää tyydyttävällä tavalla. Suomalaisissa urakkatakauksissa viljelty, itse takaustekstiin sisällytetty lauseke, jonka mukaan pankki on velvollinen suorittamaan vain sellaisen määrän, jonka suorittamiseen asiakas sopimuksen perusteella joko sovinnon, välimiestuomion tai tuomioistuimen lainvoimaisen päätöksen nojalla voidaan velvoittaa samalla kuin pankki on oikeutettu aina suorittamaan selväksi ja riidattomaksi katsomansa määrän, ei kuitenkaan aina ole synnyttänyt edunsaajan kannalta riittävän likividiksi miellettävää vakuutta eikä sillä ole ollut menestymismahdollisuuksia kansainvälisessä kaupassa. Kansainvälisen kauppakamarin vuonna 1974 valmistuneet yhdenmukaiset säännöt ns. sopimustakauksille rakentuivat samalle ideologialle ja ne jäivätkin miltei kuolleeksi kirjaimeksi.

     

    Pankin regressi

    Pankin tarve suojautua suoritukseen perustuva saatavansa on luonnollisesti erinomaisen suuri epäselvissä tilanteissa ja sellaisten sitoumusten osalta, joiden juridinen luonne ei ole yksiselitteinen. Ns. lakiin perustuva takautumisoikeushan ei faktisesti perustu lakiin vaan, on tunnustettu sitovaksi oikeusnormiksi takauksen osalta, kun taas takuuseen ei Suomessa katsota automaattisesti liittyvän regressiä. Pankki on käytännössä varmistanut – tai uskonut varmistavansa – regressioikeutensa molemmissa tapauksissa vastasitoumukseen otetulla alussa mainitulla lausekkeella pankin maksuvelvollisuuteen liittyvästä harkintaoikeudesta.

    Kysymys ei periaatteessa ole kovinkaan ongelmallinen selkeässä kotimaisessa omavelkaisessa takauksessa, tarkasteltaessa sitä jälkikäteen puhtaasti juridisin kriteerein. Käytännössä kuitenkin se seikka, että pankkitakauksia pääsääntöisesti käytetään liike-elämässä, ei toistaiseksi riittävästi heijastu voimassaolevaan lainsäädäntöön. Viime aikojen lainmuutoksetkin ovat pääasiallisesti olleet kuluttajasuojatarpeiden ja yksityishenkilösektorin puolella tiedostettujen epäkohtien synnyttämiä ja siten yritystoimintaan huonosti soveltuvia. Kauppakaaren 10 lukuun tehdyt muutokset muodostavat esimerkin takauslainsäädännön sellaisesta uudistuksesta, joka on synnyttänyt suuren joukon epävarmuuselementtejä liike-elämän takaustoimintaan. Muutamat viime vuosien tuomioistuinratkaisut houkuttelevat väittämään, etteivät liike-elämään liittyvien vakuuksien erityispiirteitä aina oteta huomioon lainkäytössäkään.

    Erityisen ongelmalliseksi pankkitakaustoiminnan kannalta saattaa muodostua eräs korkeimman oikeuden päätös (KKO 1991:58), johon on jo viitattu kirjallisuudessa (esim. Annola et al. ss 96-97 ja 103-104). Päätöksessä todetaan, että vastasitoumukseen otettu määräys siitä, että pankille on korvattava kaikki se, minkä pankki takauksensa nojalla oli katsonut olevansa velvollinen suorittamaan, ei ole laajentanut pankin takautumisoikeutta koskemaan myös sellaisia suorituksia, jotka pankki on tehnyt velkojalle, vaikka velallinen ei ole ollut velvollinen suorittamaan niitä. Kysymys oli lainan ennenaikaisesta takaisinmaksamisesta maksetusta provisioista, josta ei ollut mainintaa velkakirjassa.

    Kirjallisuudessa myönnetään, ettei periaatteessa liene esteitä sille, että takaaja ja velallinen tekevät sopimuksen velallisen korvausvelvollisuuden määräytymisestä. Kuitenkin mainitunlaista ehtoa halutaan nähdä tyyppikohtuuttomana (esim. Annola et al. s. 104), koska siinä annetaan yksipuolinen harkintaoikeus pankille. Tyyppikohtuuttomuudesta on kirjoittanut mm. Pöyhönen (s. 359) käsitellessään oikeustoimilain kolmatta lukua oikeustointen pätemättömyydestä ja sovittelusta. Sopimusehtoa voidaan, jos oikein ymmärsin, pitää tyyppikohtuuttomana kun sen soveltaminen olisi kohtuutonta sekä sellaisenaan yleensä että jossain nimenomaisessa tapauksessa erikseen. Onko pankeille varattu, tuotteen toimivuuden kannalta tärkeä ominaisuus, yksipuolinen harkintaoikeus tyyppikohtuuton?

    Korkeimman oikeuden edellä tarkoitettu päätös voi vaikuttaa loogiselta ja kuulostaa oikeudenmukaiselta. Pankin kannalta ongelma on kuitenkin siinä, ettei sillä hetkellä kun maksu vaaditaan suoritettavaksi yleensä ole mahdollista kohtuullisessa, pankkitakauksen luonteen edellyttämässä ajassa ja silti oikeuskäsittelyä vastaavalla tavalla selvittää, onko velallisella suoritusvelvollisuutta vai ei. Pankki ei päätöksen valossa välttämättä ole suojattu edes niissä tilanteissa, joissa pankin silmissä suoritusvelvollisuus tuntuu selvältä, mutta se kuitenkin myöhemmin osoittautuu perusteettomaksi.

    Kun edellä kerrotussa oikeustapauksessa todetaan, että takaajapankki oli korvannut velkojalle päävelan ennenaikaisesta takaisinmaksamisesta provisiota, vaikka provisionmaksuvelvollisuutta ei mainittu päävelkasitoumuksessa, merkitystä ei annettu sille seikalle, ettei yrityksen tunnustama velkakirja myöskään sallinut ennenaikaista takaisinmaksua ilman päävelkojan suostumusta. Kysymys on siis tavallaan siitä, oliko velkojapankilla oikeus asettaa suostumuksensa ehdoksi uusia velkakirjaan kirjoittamattomia ehtoja. Samalla kun on selvää, etteivät takaajana ja velkojana olevat kaksi pankkia voi keskenään synnyttää perusteettomia maksuja velallisen kannettavaksi, ei takaajapankin ole myöskään helppoa kieltäytyä vakiintuneesta käytännöstä, jonka mukaan velallisen on korvattava velkojalle jälleenrahoituksen purkamiseen liittyvät kustannukset. Vaikka jättäisi ennenaikaisiin suorituksiin liittyvät takaisinsaantiriskit pois tästä tarkastelusta, lienee Suomessa edelleen voimassa oikeusperiaate, jonka mukaan sovittu erääntymisaika koskee molempia osapuolia siten, ettei velalliselta voida vaatia suoritusta ennen eräpäivää, mutta toisaalta ei myöskään voida edellyttää velkojan vastaanottavan suoritusta tätä ennen, varsinkaan jos siihen liittyisi ylimääräisiä kustannuksia (esim. Palmgren – Olsson, s. 87).

    Toisessa korkeimman oikeuden päätöksessä (KKO 1994:109) pankin on nimittäin katsottu vastaavan myös siitä vahingonkorvauksesta, jonka sopimusosapuoli (vuokralainen) oli velvollinen maksamaan sopimuksen (vuokrasuhteen) ennenaikaisesta purkamisesta aiheutuneesta (vuokra)tulojen menetyksestä. Tämä siitä huolimatta, että pankki oli antanut takauksen vain vuokran sopimuksen mukaisen maksamisen vakuudeksi, ei kaikkien vuokrasopimuksesta johtuvien velvoitteiden täyttämisestä (vrt. Annola et al. s. 195).

    Näiden lähtökohdiltaan toisiaan muistuttavien tapausten vertaaminen keskenään osoittaa, ettei pankin asema maksuvelvollisuuden suhteen suinkaan ole helppo eikä itsestään selvä, ainakaan niillä niukoilla tiedoilla mitkä oikeustapausten lyhyistä referaateissa on yleisesti saatavilla. Tämä niukkuus kuitenkin on ohjaamassa käytäntöä.

    Näissäkin tapauksissa oli kysymys yritysten välisistä sopimuksista, joissa osapuolet itse edellyttivät pankkitakauksen käyttöä vakuutena. On onnetonta, jos pankkitakauksen maksukriteereistä ja siihen liittyvästä regressistä ei saisi sopia ilman että ehtoa pidetään kohtuuttomana. Voidaan sanoa, että normaalissa suomalaisessa pankkitakauksessa on kysymys eräästä omavelkaisen takauksen ja demand-takuun välimuodosta (Henkilövakuuksien liukuvasta asteikosta, kts. Esko 1993 s. 23), jossa pankille on nopeuden saavuttamiseksi uskottu oikeus harkita taustassa olevan sopimusoikeudellisen velvoitteen täyttymiskriteereitä. Sopimusoikeudellisesti ongelmalliseksi tämän kolmikantatilanteen tekee se, että harkintaoikeuden suo vain takausvelallinen, jos vastaavaa lauseketta ei edellä kerrottuun urakkatakausten tapaan sisällytetty myös itse takaustekstiin. Kun kuitenkin edunsaajalle ei pitäisi koitua haittaa siitä, että takaaja käyttää harkintaoikeutensa hänen hyväkseen maksamalla, ei tämänkään pitäisi muodostua esteeksi. Lausekkeen yleinen tehottomaksi julistaminen ja pankkien siirtyminen entistä varovaisempaan menettelyyn maksatuksessa, johtaisi luonnollisesti pankkitakauksen merkityksen vähenemiseen, koska sen tärkein ominaisuus, nopeus, kärsisi. Toinen vaihtoehto on, niin kuin näyttää tapahtuvan, siirtyminen entistä enemmän kotimaisessakin käytännössä on demand –tyyppisiin sitoumuksiin, joiden peikkona taas on ollut ns. fraud-tilanteet, eli edunsaajan oikeudeton menettely. Kun näitä takuita ei kuitenkaan ole sellaisenaan katsottu tyyppikohtuuttomiksi vaan sitoviksi Suomenkin oikeuden kannalta (KKO 1992:145), ei liene ajateltavissa, että pankin takautumislauseke niissäkin olisi tyyppikohtuuton.

    ICC / UNCITRAL

    Kurkela toteaa (s. 4) viittauksessan ICC:n uusiin sääntöihin:

    "Pankkien antamien henkilövakuuksien vaivattomuus ja niiden suuri suosio perustuu niiden nauttimaan luottamukseen. Jos luottamus järkkyisi, seuraisi olennainen kansainvälisen vaihdannan vähentyminen ja vaikeutuminen. Oikeusjärjestyksen tulee suojella tätä luottamusta ja edistää henkilövakuuksia koskevien selkeiden ja johdonmukaisten säännösten syntymistä. Oikeudellinen ennalta-arvattavuus vahvistaa näihin instrumentteihin kohdistuvaa luottamusta. Oikeusjärjestyksen tulee myös antaa tehokasta oikeussuojaa petoksellisen ja muutoin selvästi oikeudettoman menettelyn kohteeksi joutuvalle. Henkilövakuuksia koskevin säännöksin on säilytettävä terve tasapaino vaihdannan intressin ja oikeussuojaintressin välillä."

    Edellä mainitut päätökset eivät ole edistäneet oikeudellista ennalta-arvattavuutta pankkitakauskäytännön kannalta.

    Niin kuin aikaisemmin viitattiin, samat kysymykset ovat askarruttaneet Kansainvälistä kauppakamaria. ICC on pitkään työskennellyt aikaansaadakseen takausalalla vastaavanlaiset yhtenäiset ja oikeuskäytännössä tunnustetut kansainväliset säännöt kuin rembursseissa ja perittävissä. Ensimmäisten, ainakin Suomessa hyvin vähälle käytölle jääneiden Uniform Rules for Contract Guarantees (Nr 325)- sääntöjen jälkeen tehtiin uudet yritykset parikymmentä vuotta myöhemmin. Uusissa ICC:n säännöissä Uniform Rules for Demand Guarantees (URDG-4558), 1992) ja ehdollisten takausten säännöissä (URCB-524, 1993) pyritään yhteisymmärrykseen juuri niistä perusasioista, joista edellä on kysymys eli, missä määrin pankin on otettava huomioon sopimustaustaan liittyviä asioita. Rinnakkain ICC:n kanssa toinenkin kansainvälinen elin, UNCITRAL – YK:n kauppaoikeutoimikunta – tekee työtä samoilla saroilla. Jo useita vuosia on ollut kehitteillä itsenäisiä takuita (independent guarantees) ja Standby-rembursseja koskeva yhtenäislaki., jolla vuosisatoja toisistaan erillään kasvaneita oikeusjärjestelmiä yritetään saattaa yhteen. Asian kanssa työskennelleen työryhmän loppuraportti annettiin toukokuussa 1995 ja se saattaa johtaa siihen, että asiaa koskeva konventio hyväksytään YK:n yleiskokouksessa 1995 syksyllä eri valtioiden ratifioitavaksi. Ehkäpä näin vähitellen, kansainvälisen kehityksen kautta, saadaan apua suomalaistenkin pankkitakausten tulkinnassa.

     

    Viranomaisvakuudet

    Vaikka tilanne on muuttunut EU- ym. Vastaavien kansainvälisten ratkaisujen myötä tuoden joukon uusiakin vakuustarpeita, monessa asiassa lähinnä vain maantieteelliset rajat ovat muuttuneet.

    EU:n komission asetukseen 2220/85 perustuen EU:n tukea nauttivan maatalous- tai elintarvikealan yrityksen tulee antaa maa- ja metsätalousministeriön ns. interventioyksikölle vakuus, joka kattaa yrityksen velvoitteita esim. interventiotoiminnan, vientitoiminnan, maito-ohjelmien ja non-food –tuotannon yhteydessä. Vakuus annetaan First Demand- takuutyyppisenä.

    Muita EU-jäsenyyden tuomia muutoksia tai uusia tarpeita pankkitakauskäytäntöön löytyy tullihallinnon puolella ns. passitusmenettelyssä ja valmisteverovakuuden asettamisessa sekä kuljetusalalla vesi- ja ympäristöhallitukselle annettavissa jätekuljetusvakuuksissa. Ensiksimainittu koskee vakuusjärjestelyä, jotka käytännössä edellyttävät kirjeenavaihtajasuhteita muissa maissa toimiviin pankkeihin. Laki valmismatkaliikkeistä koskee sekä matkanjärjestäjiä että matkanvälittäjiä. Valmismatkaliikerekisteriä pidetään kuluttajavirastossa, joka valvoo toimintaa ja matkanjärjestäjiltä maksukyvyttömyytensä varalta edellytettyjä vakuuksia. Suomalaiset pankit ovat päätyneet demand-takuu-luonteisen vakuuden antamiseen.

    Liikennelupavakuus.Tavaraliikenneluvan saamiseksi on alalle pyrkivän mm. Osoitettava vakavaraisuutensa. Tämä on perinteisesti tapahtunut pankin tai vakuutuslaitoksen antamalla takauksella. EU:n myötä joutuvat jatkossa myös alalla jo toimivat osoittamaan voimavarojen riittävyyden vastaavalla tavalla. Liikenneministeriön tähän saakka edellyttämä vakuussitoumus on ollut pankkitakausten joukossa perin harvinainen, eli laillinen takaus, jossa sitoudutaan vastuuseen niiden saatavien maksamisesta, jotka ovat syntyneet luvanvaraisesta liikenteestä ja mihin taattavan omat varat eivät riitä.

    Suoem Kuorma-autoliitto (KAL) on maantiekuljetusunionin (IRU) kanssa solmitun EU:ta laajemmankin TIR-sopimuksen perusteella velvollinen vaatimaan ns. TIR-Carnetin lunastavilta kuljetusliikkeiltä vakuuksia TIR-tullijärjestelmän mukaisten velvoitteiden noudattamisesta. TIR-Carnet-takuukin on first demand- tyyppinen sitoumus.

    Taipumus siirtyä takuutyyppisiin sitoumuksiin ei johdu siitä, että kansainvälinen ulottuvuus sinänsä edellyttäisi sitä, vaan siitä vaikeasta asemasta, johon suomalainen pankki, esim. edellämainittujen oikeustapausten valossa joutuisi antaessan omavelkaisen takauksen pystymättä itse varmistumaan esitetyn vaatimuksen oikeutukseksesta ja suomalaiseen lainsäädäntöön perustuvasta takautumisoikeudestaan. Vaikka lähtökohtaisesti oletetaankin, että suomalaisen viranomaisen tekemä takausvaatimus aina olisi oikeutettu, samaa olettamusta ei välttämättä voida tehdä kaikkine maiden viranomaisista – edes EU:n piirissä. Tarkistamisvastuun siirtyminen pankista viranomaisille johtanee joka tapauksessa tiettyyn varovaisuuteen vaatimusten esittämisessä.

    Käytännön esimerkkinä otettakoon kuluttajavirastolle valmismatkaliikkeen puolesta annettava vakuus. Valmismatkaliikkeistä annetun lain mukaan vakuuden tulee kattaa ne lain 8 §:n mukaiset korvausvelvoitteet, joihin matkatoimisto myymistään matkapalveluista niiden ostajille saattaa joutua. Lain 10 §:n mukaan vakuutta voi käyttää kuluttajavirasto valmismatkaliikkeen tul.tua asetetuksi konkurssiin tai kuluttajaviraston muulla perusteella todettua liikkeen maksukyvyttömäksi. Kysymys ei siis ole omavelkaisesta takauksesta, joka periaatteessa on maksettavissa päävelvoitteen eräännyttyä täyttämättä jääneenä eikä edes Kauppakaaren 10:8 tarkoittaman laillisen takauksen maksukyvyttömyydestä, vaan uudesta käsitteestä, kuluttajaviranomaisen totemasta maksukyvyttömyydestä. Päävelvoite, eli myyjän velvoite ostajalle ei varsinaisesti olekaan vakuuden kohteena, vaan lähinnä ne matkustajan perustarpeet jotka ovat vaarassa myyjän joutuessa maksukyvyttömäksi (majoitus, paluumatka, ennakon palautus). Kuluttajavirastolle lakiin perustuvaa vastuuta hyväksyä vakuus ja päättää sen käyttöönotosta ja siitä mitä velvoitteita ja missä järjestyksessä vakuudella täytetään ei tietenkään ole mahdollista siirtää pankille, vaan pankki luottaa kuluttajaviraston vaatimuksen yhteydessä esittämään ilmoitukseen. Omavelkaisessa takauksessa selvitystyö voitaisiin katsoa kuuluvan takaajalle.

    EU-takausten ja –takuiden avulla pyritään ylikansallisin sopimuksin toisaalta huolehtimaan viranomaisten mahdollisuuksista valvoa eri elinkeinojen harjoittajien resursseja ja kykyä vastata sitoumuksistaan ja toisaalta ohjaamaan kilpailua toivottavaan suuntaan. Näissä vakuusmuodoissa kohtaavat liike-elämän ja viranomaisten tarpeet. Sen takia on tärkeätä, että lainsäädännöllisetkin erot eri maissa huomioidaan ja tunnustetaan ja että sitoumuksia suunnitellaan yhteistyössä ammattitakaajien kanssa. Asialla voi olla merkitystä viranomaisille itselleen mitoittaessa asioiden hoitoon tarvittavan henkilökunnan määrää.

    Yhteenveto

    Tuomas Lehtinen kuvaa first demand –takuuta osuvasti kirjansa viimeisessä luvussa (s. 221). Luku päättyy seuraavasti:

  • "First demand- vakuusjärjestely on liike-elämän ammattilaisten, pääsääntöisesti pankkien, käyttämä sopimusrakennelma. Järjestelyn tarkoituksena on painotetun käytännöllisesti turvata se, ettei mikään pääsuorituksen osalta mene vikaan. Ainoastaan edunsaajan ilmeinen vilpillinen toiminta voi häiritä first demand –vakuusjärjestelyn toteutumista. First demand –vakuusjärjestelyn luonne ja kohtuullisuus tulisi arvioida tätä taustaa vasten."
  • Yhtä lailla toivoisi, että silloin kun liikkeellä olevia muitakin pankkien takuu- tai takaussitoumuksia arvioidaan ja kun voimassaolevaa takauslainsäädäntöä kehitetään, samat asiat pidettäisiin vastaavasti mielessä tunnustamalla liike-elämän tarpeisiin annettujen vakuuksien erityispiirteet ja suomalla – luomalla? – pankeille mahdollisuudet suojautua asianmukaisesti.

    Ove Paul

  • Defensor Legis n:o 11-12/95
  • Asiaan liittyvää kirjallisuutta:

    Annola Vesa – Huhtamäki Ari – Saarnilehto Ari – Ämmälä Tuula, Omavelkaisesta takauksesta, Jyväskylä 1993

    Aurejärvi Erkki, Luotto- ja maksuvälineet, Jyväskylä 1986

    Ekström F.W., Om borgen, Helsingfors 1916

    Esko Timo, Defensor Legis 1985, "On first demand" –ehtoiseen pankkitakaus- tai pankkitakuusitoumukseen perustuvan vilpillisen maksuvaatimuksen torjumisesta sekä Defensor Legis 1993, Takaus. Takuu. Oikeustapauskommentti (KKO 1992:145)

    Goode Roy, Guide to the ICC Uniform Rules for Demand Guarantees, Paris 1992

    Kleiner Beat, Bankgarantie (Die Abgrenzung der Garantie von der Bürgschaft und anderen Vertragstypen mit besonderes Berücksichtigung des Bankgarantiegeschäftes, Zürich 1974)

    Kurkela Matti S., Pankkitakaukset kansainvälisessä kaupassa, Jyväskylä 1993

    Lehtinen Tuomas, First demand –takuu, Tampere 1994

    Norri Matti, Takuusitoumus Garantiverpflichtung, Jyväskylä 1993

    Palmgren Gunnar – Olsson Curt, Juridiken i affärslivet, Helsingfors 1954

    Paul Ove, Takauspalvelut (Pankkitoiminnan käsikirja, Erkki Kontkanen/Suomen Pankkiyhdistys, Helsinki 1991)

    Pöyhönen Juha, Sopimusoikeuden järjestelmä ja sopimusten sovittelu, Vammala 1998

    Saarnilehto Ari, Vastasitoumuksesta ja muista pankkisitoumuksista, Turku 1993

    Ylöstalo Matti, Takauksesta, Helsinki 1957